公司合并、收购、兼并与并购的区别

作者:尚道君 来源:尚道股权律师网 发布时间:2019/6/2 17:59:03 点击数:
导读:所谓的企业合并,是指一家或多家企业(以下称为被合并企业)将其全部资产和负债转让给另一家现存或新设企业(以下称为合并企业),被合并企业股东换取合并企业的股权或非股权支付,实现两个或两个以上企业的依法合并。

所谓的企业合并,是指一家或多家企业(以下称为被合并企业)将其全部资产和负债转让给另一家现存或新设企业(以下称为合并企业),被合并企业股东换取合并企业的股权或非股权支付,实现两个或两个以上企业的依法合并。根据《中华人民共和国公司法》(中华人民共和主席令第63号)的规定,公司合并可以采取吸收合并或者新设合并。一个公司吸收其他公司为吸收合并,被吸收的公司解散。

两个以上公司合并设立一个新的公司为新设合并,合并各方解散。有关合并的法务处理如下:

(一)公司合并的程序

根据《中华人民共和国公司法》(中华人民共和主席令第63号)第三十七条第(九)项、第四十六条第(七)项、第一百七十三条的规定,公司合并应遵循以下法律程序。

首先,如果是国有企业,必须由有关主管部门批准合并事项。

其次,公司应召开股东大会就合并事项作出决议。

再次,由公司董事会就公司合并事项,制定具体的合并方案。

最后,签订合并合同并在相关报纸媒体上进行公告,然后在工商局办理变更登记手续。

《中华人民共和国公司法》(中华人民共和主席令第63号)第一百七十三条规定:“应当由合并各方签订合并协议,并编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出合并决议之日起十日内通知债权人,并于三十日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起三十日内,未接到通知书的自公告之日起四十五日内,可以要求公司清偿债务或者提供相应的担保。”

(二)公司合并应准备的相关法律资料

根据国家税务总局关于发布《企业重组业务企业所得税管理办法》的公告(国家税务总局公告2010年第4号)第二十五条的规定:企业发生合并,应准备以下资料:

1、当事方企业合并的总体情况说明。情况说明中应包括企业合并的商业目的。

2、企业合并的政府主管部门的批准文件。 

3、企业合并各方当事人的股权关系说明。

4、被合并企业的净资产、各单项资产和负债及其账面价值和计税基础等相关资料。

5、证明重组符合特殊性税务处理条件的资料,包括合并前企业各股东取得股权支付比例情况、以及12个月内不改变资产原来的实质性经营活动、原主要股东不转让所取得股权的承诺书等。 

6、工商部门核准相关企业股权变更事项证明材料。

7、主管税务机关要求提供的其他资料证明。

(三)被合并企业未履行应尽的纳税义务和有关债务的处理

被合并企业应尽而未尽的纳税义务和承担的债务由合并后企业承继。

如果以公司合并形式进行并购,根据《中华人民共和国公司法》(中华人民共和主席令第63号)第一百七十四条的规定,公司合并时,合并各方的债权、债务,应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。因此,被合并企业应尽而未尽的纳税义务和承担的债务,在合并之后,由于承继关系的存在,合并后的企业就会面临承担合并前企业纳税义务的风险。

(四)被合并企业未弥补完亏损处理

选择特殊性税务处理的合并企业可以限额弥补被合并企业的亏损,选择一般性税务处理的合并企业不能弥补被合并企业的亏损

企业在发展过程中,有时会遇到吸收合并其他亏损企业的机会,甚至有少数企业试图采用吸收合并亏损企业的方法,达到降低税负和逃避监管的目的。其实,合并企业合并被合并亏损企业,被合并亏损企业的亏损不一定可以在合并企业得到弥补。因为根据《财政部国家税务总局关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知》(财税[2009]59号)的规定,企业合并业务区分不同条件分别适用一般性税务处理规定(简称“一般重组”)和特殊性税务处理规定(简称“特殊重组”),合并企业不得弥补或限额弥补被合并企业的亏损。即根据财税[2009]59号文的规定,适用于一般重组的吸收合并,被合并企业的亏损不得在合并企业结转弥补。适用于特殊重组的吸收合并,合并企业限额弥补被合并企业的亏损。可由合并企业弥补的被合并企业亏损的限额=被合并企业净资产公允价值×截至合并业务发生当年年末国家发行的最长期限的国债利率。因此,限额弥补时,如果被合并企业净资产为零或负数,可由合并方弥补的亏损金额等于零。

基于财税[2009]59号的规定,合并企业合并被合并亏损企业时,被合并亏损企业的亏损不一定能够完全在合并企业得到弥补。只有在特殊重组的吸收合并过程中,被合并亏损企业的亏损也只能在合并企业中限额弥补,在一般重组的吸收合并过程中,被合并企业的亏损不得在合并企业结转弥补。而且根据财税[2009]59号和《财政部国家税务总局关于促进企业重组有关企业所得税处理问题的通知》(财税〔2014〕109号)的规定,特殊重组的吸收合并必须满足以下条件:

1、具有合理的商业目的,且不以减少、免除或者推迟缴纳税款为主要目的。

2、企业重组后的连续12个月内不改变重组资产原来的实质性经营活动。

3、企业重组中取得股权支付的原主要股东,在重组后连续12个月内,不得转让所取得的股权。

4、企业股东在该企业合并发生时取得的股权支付金额不低于其交易支付总额的85%,以及同一控制下且不需要支付对价的企业合并。

基于特殊重组的吸收合并必须满足的以上四个条件,企业不以合理的商业目的且只以降低税负为目的合并一些与自身业务毫无关联亏损企业的行为,不符合财税[2009]59号文中带有反避税特征的限定条件,那么,税务机关可以依据财税[2009]59号文的规定将其合并行为认定为一般重组,被合并方的亏损也不得在合并企业中弥补。另外,无论是一般重组还是特殊重组,企业想通过吸收合并亏损企业进行避税的行为不仅不会实现其降低税负和逃避监管的目的,而且还可能会因为吸收合并亏损企业为自身的发展背上沉重的包袱。

公司收购

公司收购(acquisition)是指对企业的资产和股份的购买行为,是将资产、运营、管理的控制权从一个企业转移到另一个企业,前者变成后者的子公司,但是其法人地位并不消失。收购的目的是为了实现业务的战略投资组合。

《国际会计准则第22号——企业合并》指出,企业收购是指由一个企业,即购买方,通过转让资产、承担负债或发行股票等方式来获得对另一个企业,即被购买方的净资产的控制权和经营权。

企业收购的直接目的就是获得目标企业的经营权或控制权,收购对象可以是目标企业的股票,也可以是目标企业的资产。

在股权收购的情况下,收购方成为被收购方的股东,根据收购方购得的股权数量,收购结果大致有以下几种类型:

参股,收购方购得目标企业的部分股权,收购方进入目标企业的董事会,不一定以控股为目的;

控股,收购方获得目标企业较多股权,成为目标企业的控股股东;

全面收购,收购方以全面控制被收购方为目的,收购对方的全部股份,目标企业转化为收购方的全资子公司。

在资产收购的情况下,收购方取得目标企业的经营性资产,不成为目标企业的股东。

与股权收购相比,资产收购的对象不是目标企业的虚拟资本,而是目标企业的实物资本,是实物交易。

并购企业不需要承担目标企业债务偿还和人员安排等责任,交易的风险小,交易也比较方便,而且所负责任较轻。

当然,资产收购不利于充分发挥目标企业的整体资源,一般也无法享受亏损递延税收优惠。

公司收购流程

一、收购意向的确定(签署收购意向书)

收购股权涉及一系列复杂的法律问题及财务问题,整个收购过程可能需要历经较长的一段时间,包括双方前期的接触及基本意向的达成。在达成基本的收购意向后,双方必然有一个准备阶段,为后期收购工作的顺利完成作好准备。这个准备过程必然涉及双方相关费用的支出及双方基本文件的披露,如果出现收购不成或者说假借收购实者获取对方商业秘密的行为,必然给任一方带来损失,同时为防止被收购方有可能与他人磋商收购事宜及最终拒绝收购的问题,必须有个锁定期的约定,因此这个意向书必须对可能出现的问题作出足够的防范。

二、收购方作出收购决议

在收购基本意向达成后,双方必须为收购工作做妥善安排。收购方如果为公司,需要就股权收购召开股东大会并形成决议,如果收购的权限由公司董事会行使,那么应由董事会形式收购决议,决议是公司作为收购方开展收购行为的基础文件。如果收购方为个人,由个人直接作出意思表示即可。

三、目标公司召开股东大会,其它股东放弃优先购买权

这点是基于的《公司法》规定而作出的相应安排,我们知道,股权收购实质上是目标公司股东对外转让股权的行为,该行为必须符合《公司法》及《公司章程》的规定。根据《公司法》规定,股东转让股权必须经过公司持表决权股东过半数同意,其它股东对转让的股权在同等条件下有优先购买权。那么要顺利完成收购,目标公司的股东必须就上述事项召开股东大会并形成决议,明确同意转让并放弃优先购买权。上述股东会决亦是收购和约的基础文件。

四、对目标公司开展尽职调查,明确要收购对象的基本情况

尽职调查是律师开展非诉业务的一个基本环节,也是律师的基本素质要求,在尽职调查过程中,律师必须本着勤勉、谨慎之原则,对被调查对象做全方位、详细的了解,在此过程中,必要情况下可聘请相关会计机构予以协助调查。尽职调查所形成的最终报告将成为收购方签定收购和约的最基本的判断,对尽职调查的内容,可根据《律师承办有限公司收购业务指引》规定的内容操作,实践中根据收购的目的作出有侧重点的调查。

五、签订收购协议

在前述工作的基础上,双方就收购问题最终达成一致意见并签署收购协议,收购协议的拟订与签署是收购工作中最为核心的环节。收购协议必然要对收购所涉及的所有问题作出统一安排,协议一旦签署,在无须审批生效的情况,协议立即生效并对双方产生拘束,同时协议亦是双方权利义务及后续纠纷解决的最根本性文件。

公司兼并

兼并(merger)含有吸收或合并、吞并之意。一般情况下,兼并是两家公司在相对平等的基础上将业务进行整合,将其拥有的资产、运营、管理等资源进行整合,实现协同效应。

其实,几乎所有的合并都是由一家企业作为主导,接管另一家企业。

有人指出,狭义的兼并是指企业通过产权交易获得其他企业的产权,使目标企业丧失法人资格,并获得目标企业控制权的经济行为;

广义兼并是指企业通过产权交易获得其他企业的产权,并以获得目标企业控制权为目的的行为。

无论是狭义还是广义,兼并都是一种产权交易活动,是一种有偿交易,可以通过购买资产或股权实现,支付的手段既可以是现金,也可以是股票或其他形式。

吸收合并是一家公司吸收另一家公司,被吸收公司解散,并依法办理注销登记,丧失法人资格,被吸收公司的债权、债务由吸收公司继承,吸收公司办理变更登记。

新设合并是指两个以上公司合并设立一个新公司,原合并各方解散,合并各方的债权、债务由新公司继承,合并各方依法办理注销登记,失去法人资格,并依法办理新设公司的登记事项,成立一个新公司。

公司并购

并购的涵义则更为广泛。它是指涉及目标公司控股权转移的各种产权交易形式的总称。因此企业并购的过程实质上是企业权利主体不断变换的过程。兼并与并购两者相较,仅仅是语意表达的侧重点有所不同,前者强调行为,而后者更重结果。并且两者都是经济学词汇,而非严格意义上的法律术语。

进一步总结:

收购是指一个企业通过购买和证券交换等方式获取其他企业的全部或部分股权。收购是指一家企业购买另一家企业的资产、股票等,从而居于控制地位的交易行为。按照收购的标的,可以进一步分为资产收购和股份收购。

并购是指目标公司控股权发生转移的各种产权交易形式的总称,主要形式有合并、兼并、收购等。并购是兼并与收购的简称。兼并一般指两家或两家以上公司的合并,组成一个新的企业。原来公司的权利与义务由新的公司承担。按照新公司是否新设,兼并通常有两种形式:吸收合并和新设合并。

合并是指两个或两个以上的公司通过法定方式重组,原有的公司都不再继续保留其法人地位。

  兼并是指两个或两个以上的公司通过法定方式重组,只有兼并方继续保留其法人地位。

  兼并和收购之间的主要区别在于,兼并是企业之间合为一体,而收购仅仅取得对方控制权。由于在实践中,兼并和收购往往很难严格区分开,所以习惯上都将二者合在一起使用,简称并购。

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