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哇哈哈公司控制权之争
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作者:张辉律师  来源:北京公司律师网  阅读:

1996年,娃哈哈与法国达能公司、香港百富勤公司共同出资建立了五家公司,共同生产以“娃哈哈”为商标的包括纯净水、八宝粥等在内的产品。当时,娃哈哈占到了49%的股份,达能与百富勤加起来占51%。亚洲金融风暴之后,香港百富勤在境外将股权卖给了达能,使达能跃升到了51%的绝对控股地位。当时,达能立刻提出,将“娃哈哈”商标权转让给与其合资的公司,但遭到了国家商标局的拒绝,因此后来双方改签了一份商标使用合同。

  然而,2007年,达能以娃哈哈非合资生产的产品未经合资公司董事会通过,擅自使用娃哈哈商标违反合同为名,要求以40亿元人民币的低价并购杭州娃哈哈集团有限公司总资产达56亿元、2006年利润达10.4亿元的其他非合资公司51%的股权。

  娃哈哈被并购之公司控制权之争大幕拉开。

  让我们先了解一下事情的背景和起因:

一、背景:

娃哈哈基本情况

  杭州娃哈哈集团有限公司创建于1987年,为中国最大全球第五的食品饮料生产企业,在销售收入、利润、利税等指标上已连续11年位居中国饮料行业首位,成为目前中国最大、效益最好、最具发展潜力的食品饮料企业。在全国29省市建有58个基地150余家分公司,拥有总资产300亿元,员工30000人。24年来,公司以一流的技术、一流的设备,一流的服务,打造出一流的品质,先后投资100多亿元从美国、法国、德国、日本、意大利等国引进360余条世界一流的自动化生产线,主要生产含乳饮料、饮用水、碳酸饮料、果汁饮料、茶饮料、保健食品、罐头食品、休闲食品等8大类100多个品种的产品。

  2010年集团实现营业收入550亿元,利税112亿元,上交税金46亿元。28年励精图治,自强不息,缔造了娃哈哈在饮料行业难以撼动的霸主地位。集团饮料产量、销售收入、利税、利润等各项指标已连续13年位居中国饮料行业首位。公司位列2010中国企业500强141位,中国制造业企业500强64位,中国企业效益200佳第25位,饮料加工业第1位。在中国民营企业500强中,娃哈哈营业收入居第八位、利润第一位、纳税第二位。

  公司董事长兼总经理、第十届、十一届全国人大代表宗庆后因其卓越的领导才能和经营能力,先后荣获全国劳动模范、“五一”劳动奖章、全国优秀企业家、中国经营大师、2002CCTV中国经济年度人物、袁宝华企业管理金奖、优秀中国特色社会主义建设者、中国经济百人榜共和国60年影响中国经济60人等荣誉

娃哈哈发展历程:

  1987年杭州市上城区校办企业经销部成立——1991年娃哈哈营养食品厂兼并杭州罐头食品厂——1992年组建杭州娃哈哈美食城股份有限公司——1996年3月28日,娃哈哈集团美食城联手达能集团香港百富勤公司成立五家合资公司(包括杭州娃哈哈百立食品有限公司、杭州娃哈哈保健食品有限公司、杭州娃哈哈食品有限公司、杭州娃哈哈饮料有限公司、杭州娃哈哈速冻食品有限公司——2000年集团改制。

达能基本情况:

  法国达能集团创建于1966年,总部设于法国巴黎,是一个业务极为多元化的跨国食品公司,集团的业务遍布六大洲、产品行销100多个国家。1996年集团的总营业额达到839亿法郎。在法国、意大利及西班牙,达能集团都是最大的食品集团,达能亦是当今欧洲第三大食品集团,并列全球同类行业前六名。达能集团在全球拥有超过10万名员工,业务遍及全世界120多个国家和地区。达能主要产品为鲜乳制品、婴儿营养品、饮用水和饮料、临床营养品作为达能健康产业的四大主要产品,在全球市场销量排名均名列前茅。

  达能集团不断扩展在中国的业务,目前在中国已拥有十多家合资企业(达能饼干、上海正广和、光明乳业、深圳益力、乐百氏、杭州娃哈哈和北京汇源)。

达能在中国二十年发展历程:

  1987年成立广州达能酸奶公司——1994年与光明合资建立上海酸奶及保鲜乳项目,达能占45.2%的股份——1996年收购武汉东西湖啤酒54.2%的股权;与娃哈哈成立5家合资公司,获得41%的股权,亚洲金融风暴后,拿到51%的股权;收购深圳益力食品公司54.2%股权——2000年3月达能收购乐百氏92%的股权——2001年,达能亚洲有限公司参股光明,比例为5%——2004年收购梅林正广和饮用水有限公司50%股份——2005年4月达能亚洲持有光明乳业股权,成为该公司第三大股东,到2006年4月,增持光明股权达20.1%——2006年7月法国达能以持股22.18%的比例成为中国汇源集团的第二大股东——2006年12月达能与蒙牛组建合资公司,达能持股49%,致力于酸奶等产品的生产、研发与销售。

二、达娃并购起因

  1996年,经过几番投资和收购,娃哈哈产值突破亿元大关,已经初具规模。怀着“市场换技术”美好愿望的宗庆后选择战略性引入世界饮料巨头达能。

  1996年,娃哈哈与达能公司、香港百富勤公司共同出资建立5家公司,生产以“娃哈哈”为商标的包括纯净水、八宝粥等在内的产品。

  娃哈哈持股49%,亚洲金融风暴之后,百富勤将股权卖给达能,达能跃升到51%的控股地位。尽管达能持有合资公司51%股权,但整个娃哈哈集团经营、生产的决定权都集中在宗庆后手里。在与达能合作近10年的时间里,宗庆后凭借自身在娃哈哈多年累计的威望、强硬的工作作风,一直牢牢地掌控着娃哈哈的控制权。达能曾派驻研发经理和市场总监,但都被宗庆后赶走。据悉,在与达能合作之初,宗庆后与达能的“约法四章”就是宗庆后强硬作风的最好体现:第一,品牌不变;第二,董事长的位置不变;第三,退休职工待遇不变;第四,45岁以上职工不许辞退。

  亚洲金融风暴股权变更后与娃哈哈改签了一份商标使用合同,其中一条款称“中方将来可以使用娃哈哈商标在其他产品的生产和销售上,而这些产品项目已提交给娃哈哈与其合营企业的董事会进行考虑”,即“提交合资公司董事会考虑”是中方使用娃哈哈商标的前提。也正是这一条款,引发了2007年的强行收购风波。

三、达娃并购过程:

  1999年,未经合资公司董事会同意,宗庆后等设立非合资企业生产娃哈哈系列产品,但通过合资企业销售渠道销售;2006年12月,宗庆后成立营销公司欲立新品牌,独立销售非合资企业产品。

  2007年4月,达能突然以商标使用合同中娃哈哈集团“不应许可除娃哈哈达能合资公司外的任何其他方使用商标”为由,要求强行收购这几家由娃哈哈职工集资持股成立的公司建立的、与达能没有合资关系的公司。

  法国达能公司以娃哈哈违反“合同”为由,欲强行用40亿元人民币的低价并购杭州娃哈哈集团有限公司总资产达56亿元、2006年利润达10.4亿元的其他非合资公司51%的股权。提议遭到宗庆后等的激烈反对。

  2007年4月9日,作为合资企业的大股东,达能集团向娃哈哈合资企业的董事长寄出了正式的书函,要求他代表合资企业起诉未经合法授权、非法销售与合资企业相同的娃哈哈品牌产品的杭州娃哈哈食品饮料营销有限公司。

四、由并购股权之争引发的系列诉讼及宗庆后偷漏税曝光

  2007年5月9日,达能亚洲及其全资子公司已经正式向瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院提出8项仲裁申请。

  2007年7月,娃哈哈全面反击,就“商标”和“同业竞争”两个焦点问题同在20-30家法院起诉达能。包括:1、桂林竞业禁止案:桂林市中级法院于2007年11月12日是签署了娃哈哈集团诉达能董事违反竞业禁止行为的判决书,法院判决嘉柯霖停止担任乐百氏中山公司、沈阳公司等乐百氏子公司以及深圳益力等多家竞争性公司的董事职务,停止担任桂林娃哈哈董事职务。2、杭州商标仲裁案:2007年12月7日,杭州市仲裁庭作出裁决,支持娃哈哈要求确认其与合资公司在1996年2月29日签署的《商标转让协议》已经终止的仲裁申——娃哈哈商标属于娃哈哈集团所有,终止此前与达能合资公司签订的《商标转让协议》。3、新疆损害公司利益案:2007年12月11日,新疆生产建设兵团农八师中级人民法院对达能方面的金加投资有限责任公司(达能是持有达能-娃哈哈合资公司51%股权的金加投资有限责任公司的唯一股东)诉宗庆后董事长损害公司利益纠纷一案作出民事判决:驳回原告达能金加投资有限责任公司的诉讼请求,案件受理费24656元由原告金加投资有限责任公司负担。

  2007年8月,国家税务总局收到举报“宗庆后隐瞒巨额境内外收入,未如实申报个人所得税”。之后迅速督促杭州地税局查办。宗庆后在税务部门启动调查后,于2007年10月补缴了2亿多元的税款,使应缴而未缴的税款只剩下数百万元。2007年11月杭州地税局正式立案调查。

  偷漏税或又是合同陷阱?根据娃哈哈合资公司和宗庆后签订的《服务协议》副本中第八条的规定,宗庆后有义务“负责就工资、资金以及其他利益,缴纳在中国及其他地区的任何种类的任何税款、收费或征费”。

  娃哈哈集团工会顾问李肃表示,协议的确注明了是由宗庆后自己缴税,但是宗庆后所拿到的收入是少了一部分的,达能中国区总裁秦鹏当初曾告知宗庆后,会代其在新加坡缴税,所以宗从来都不知道自己没有缴过税,也没有要求达到方面出具完税证明。

  娃哈哈集团表示,这是达能为宗庆后设置的一个陷阱,欲将宗庆后置于死地,而达能其能顺利掠夺娃哈哈公司利益为目的。

五、“达娃之争”结果:

  2009年,历时两年半之久的达能娃哈哈纠纷终于以和解告终,法国达能集团同意将所持有的娃哈哈合资公司51%的股份出售给中方合资伙伴。

  9月30日上午,达能食品与娃哈哈集团正式签署了和解协议。根据公告,达能和娃哈哈将终止现有的合资关系,达能同意将其在各家达能-娃哈哈合资公司中的51%的股权出售给中方合资伙伴。和解协议执行。

  双方正式和解。达能将所持有的娃哈哈合资公司51%的股份以3亿欧元的价格出售给中方合资伙伴,双方将终止与诉讼有关的所有法律程序。

六、“达娃之争”的启示:

  在这场国际之间的商业纷争中给了中国企业留下了一些有益的启示。

  第一,要重视合同及合同谈判。在创业之路上宗庆后是能吃苦耐劳,但这并不意味着他具备有成为合同谈判的专业知识。由于合同谈判的毛糙导致了“达娃之争”的发生。

  第二,要学会运用游戏规则解决问题,获取利益。宗庆后可以利用达能在《合资合同》执行上的不足,为自己争取到更多的商业利益,但是他在处理这一问题上尊重了双方之间的利益,从共赢的角度去解决问题。

  第三,要学会利用专业的外部力量。在这场纷争中,值得一提的是我国政府的表现已经日趋成熟。商务部为了加快中国融入全球主流经济的大局,始终保持着冷静、中立的态度,把应该由企业自己通过协商、仲裁和诉讼解决的事情留给企业。

  在这样一个大环境下,我们有理由相信并期待更多的中国企业家在同跨国公司合作竞争、转战本土和全球市场的磨砺中能够保持一份冷静、理性、自信、平和的态度,分清股东和管理层的角色,逐步成长为具有全球视野、善于利用国际商业规则博弈和获利的世界级企业家。

七、“达娃之争”的反思——公司控制权之争

  宗庆后作为我国民营企业家的典型代表,企业股权由家族成员控制;企业主要经营管理权掌握在家族成员手中;内部决策家长化;在管理企业过程中凭借自身勤奋、吃苦、强烈地追求财富的精神作为创业财富增长的本源动力在娃哈哈多年累计的威望、强硬的工作作风,一直牢牢地掌控着娃哈哈的控制权。这种精神使中国企业,尤其是形成“中国制造”鲜明特色的民营制造企业。

  家族企业在发展中逐渐暴露出股权结构不合理、决策不科学、“两权”不分和家族代理能力不足等方面的问题,需要从股权结构设计、治理结构完善、职业管理资源引进与对接、“两权”适时分离,以及家族企业传承等方面进行改革,继而找到既有家族企业特色,又适合持续经营和发展的家族企业治理之路。随企业规模实力的扩大,内部矛盾不断激化,由于治理机制不健全而很难解决。

  通过“达娃之争”吸取宗庆后的教训,如何解决好家族企业的公司治理,是值得探讨的一个问题。

  在跟国际跨国公司打交道必须有清晰而严谨的法律意识,在商业合同制定、商标、品牌转让必须有明确的规则,规则意识、契约精神是商业文明的重要基础,规则的设计和遵守同样重要。规则意识和契约精神是整个世界商业文明的共识,是全球市场经济的基础。避免口头契约,尽量避免可能的法律风险。无形资产的确权、定价、使用方式和收益方式等是资本运作成功的关键之一。这个事件是围绕娃哈哈品牌的使用权、收益权这一核心展开的,而品牌是一种重要的无形资产。无形资产不仅包括专利、商标,更多体现为包括技术、管理等稀缺性资源在内的综合商誉。在公司之间进行合作的时候,有形资产的价值是相对较易认定的,但无形资产的确权和定价有一定难度;现实中,中国企业对无形资产的确权和定价也是粗线条的,有瑕疵的。从提高公司治理水平这个角度看,处理好无形资产的定价和确权,是资本运作能够成功的重要因素。

  另外:合资合作、收购兼并、IPO等资本运作是具有高技术含量的企业最高层次的经营行为。企业在从事这些高层次经营行为的时候,必须具备深厚的专业功底、丰富的斗争应验和严密的逻辑推演。娃哈哈当初与达能合作也是看到了资本合作的机会,但它缺乏资本运作的斗争经验,对很多技术性的问题没有进行严密地逻辑推演,只看到机会没有设法去回避陷阱,才造成了今天这个被动局面。

  “达娃之争”反应了现在中外合资企业典型的问题之一,如何突破中外合资现状,必须靠自身发展,在技术、品牌等环节获得高附加值,中国企业掌握自己的国际竞争中的命运必须提高自身的综合实力,以法律为准基础,中西管理相互的管理形式,通过学习、掌握规则、增加自己谈判筹码!只有这样才能在国际商业合作中处于有利地位。

  娃哈哈达能事件的本质是一场双方对企业控制权争夺的战争。对于一个企业来说,如何通过提高公司治理水平来进行控制权的争夺或维持控制权,是公司治理的重要内容。

  公司治理是以股东为核心的利益相关者之间相互制衡关系的一系列结构、制度和机制的统称;其核心是在法律法规和惯例的框架下,以保护股东为核心(不是唯一)的利益相关者的利益为前提的一套公司权利安排、责任分工、激励与约束机制。公司治理,通俗讲是解决股东与股东之间的关系,股东与经营者之间的关系,从广义上讲是股东和利益相关者之间的关系。公司治理是企业发展的制度基础,也是控制权争夺的重要领域和手段。

  1、第一个控制权争夺的领域是股权结构的设计。股权结构的设计,决定了公司最终的实际控制人,这是控制权争夺的基础。娃哈哈、达能各占合资公司股份的49%,从股权比例来看,谁都没控股;但实际上达能通过控制金加公司间接控制了合资公司,达能才是合资公司的实际控制人。对于有限责任公司,股东人数相对较少,相互间的权重比较直观,要达到绝对控股地位,股份至少要达到51%。股份公司尤其是上市公司股权非常分散,通过资本的杠杆效应,一旦占有某上市公司30%以上的股权,就可以视作对这个公司的基本控制。

  2、第二个关于控制权争夺的领域是治理机构的设置和产生办法。所谓治理机构,即我们通常所指的三会一层,也就是股东会、董事会、监事会和经营层。对企业的控制很多是在董事会层面上实现的;谁能在董事会层面占有绝对多数,实际上就实现了对企业的控制。有些股东,股份未超过51%,仅占相对多数;但正是这种相对多数,使他在董事会成员的选举方面占有某些相对优势,使得他能实现对董事会的实际控制。在达能与娃哈哈的合资公司里,董事长由宗庆后担任;董事会成员中达能占三人,娃哈哈占两人。在达能与正广和的合资案例里面,合资公司董事会组成上,达能方占四个,正广和占三个;但他们的股份是各占50%。此外,在达能与正广和的合作中,还涉及到经营层的产生和设置方面。当初约定由正广和方面推荐总经理,但是当初还有一个关于绩效考核的条款。两年后由于总经理没实现考核指标,被迫改由达能方推荐总经理。因此,三会一层的设置、特别是对董事会的设置,以及董事成员产生办法上的约定,是控制权争夺的重要领域。

  3、第三个关于控制权争夺的领域是投票权的设计。中国新公司法对投票权的界定有了一个新的变化。过去有多少股权就有多少投票权;而现在,投票权、分红比例都可以另行约定;这在企业收购兼并当中经常遇到,比如在某些指标没达到或没实现的条件下,投票权被限制或丧失投票权。可见,投票权的设计,最终会影响到控制权的界定和争夺。

  4、第四个关于控制权争夺的领域是优先权的设置和获得。从达能和光明乳业的合资案例来看,2001年,达能作为小股东掌握了光明乳业5%的股份,从而拥有了在未来任何一次增资扩股中的优先认购权和在股东会和董事会层面提出议案的资格。光明乳业进行股改的时候,达能增资扩股,使自身股份上升到20%;当初达能优先权的获得,是其控制权增强的重要前提。优先权设置方面另外一个手段是反摊薄协议。所谓反摊薄协议,是指某股东的股份因企业上市或引入战略投资者而被摊薄的时候,该股东有单方面增股从而维持自己原有股份比例的权利。汇源上市前,达能是汇源第二大股东,占20%以上的股份。汇源上市后,随着新股增发,原有股东的持股比例下降,即被摊薄,达能即根据先前与汇源的协议,行使了反摊薄的权利,使自己的股份维持在24%左右,继续维护着争夺控制权的机会。对汇源而言,在与达能合资的时候,则为自己设置了超额配售选择权;通过超额配售选择权的行使,汇源也维持了其在合资公司的持股比例。

  5、第五个关于控制权争夺的领域是对限制性条款的设置。这在达能与娃哈哈的案例中得到了明显体现。双方协议规定,非合资企业不能使用娃哈哈商标,除非得到合资公司董事会的同意。从控制权争夺角度来看,这样一条“竞业禁止”的限制性条款,虽不会直接让达能获得控制权,但为他将来有机会获得控制权,或者说维护控制权,预设了前提。因为一旦娃哈哈违约,达能就有权主张自己的权利,展开对控制权的争夺。另一种限制性条款是对关联交易的限制。有关联交易条件的一方,通常通过关联交易损害无关联交易条件的另一方的利益。作为没有关联交易条件的另一方,可通过谈判对有关联交易条件的一方进行关联交易的限制。此外,在经营者的考核指标与方式方面,也可以预设相关限制性条款,以便随时撤换经营者,从而实现控制权的维护或争夺。

  6、第六个关于控制权争夺的领域是激励性条款的设置。因为激励,特别是对经营层的股权激励,是企业实际控制人更好地维护其控制权的一种非常重要的方法。在所有者和经营者高度分离的情况下,作为控制方,为了回避有可能的道德风险和内部人控制,需要在利益导向上对经营层进行正向激励;通过股权激励方案使经营者和所有者利益趋同,是维护控制权的一种方式。

  7、第七个关于控制权争夺的领域是收购与反收购。控制权本身是可以交易的,特别是随着资本市场的成熟,很多企业上市后,资本市场也就成为了企业控制权的交易场所,控制权随时可能面临着被交易的可能,收购与反收购就成为争夺或维持控制权的重要方式。这就需要我们在一开始就要考虑到收购与反收购的因素而对有关条款进行预设,通过制度设计实现对控制权最大限度地维护。

  8、第八个关于控制权争夺的领域是公司章程的制订和修改。很多中国企业认为公司章程仅是应付工商登记的手续,这种认识是浅薄的。新的公司法对公司章程中的股东自治留出了很大空间,完全可以由股东在不违反法律规定的前提下进行约定。由此,章程的制定和修改也变成了控制权争夺中的一个重要内容。如果经验不足,或对将来各种演绎可能的预判不足,就会在控制权的争夺中处于不利地位。

  9、最后一个关于控制权争夺的环节是无形资产的确权、定价和回报方式。这是因为,在有形资产有限的情况下,有很多公司通过无形资产的价值来维持对公司的控制权,这时候,无形资产的确权、定价、回报方式就显得非常重要。

  要进行控制权的争夺或维持控制权,上述这些内容都是非常重要的环节,当然还有其他环节。这些领域或环节,会因具体情况的不同而千变万化。企业应聘请专业的咨询机构或团队,根据企业的实际需要和各利益相关方的利益来综合权衡,进行具体制度设计,协助企业提高公司治理水平,从而有效维护公司的根本利益和长远利益。

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