契约型私募基金设立指引

作者:张辉律师 来源:中国公司律师网 发布时间:2017-3-13 7:26:49 点击数:

  为方便基金管理人及投资人依法设立契约型私募基金,现依据《中华人民共和国证券法》、《中华人民共和国信托法》、《中华人民共和国证券投资基金法》等法律法规制定本设立指引。

一、定义

契约型私募基金是指双方当事人通过订立专门的基金契约来明确各自的权利义务关系而形成的投资于资本市场的私募基金。

二、法律特征

1、契约型私募基金的信托特征比较显著,基金不具有法人资格,其本身的“人格”完全被信托关系中的受托人即基金管理人和托管人所吸收,基金财产所产生的权利与义务都必须借助于基金管理人和托管人来进行和完成。

2、契约型私募基金基本上是以信托契约的形式成立的基金。基金投资人和基金管理人订立信托契约,投资者通过购买基金份额成为基金持有人,并按照投资份额承担有限责任并享受投资收益,基金管理人以此为依据对基金财产进行管理,他对基金财产进行不同的管理和运作,以追求基金财产的增值。

三、法律依据

依据《私募投资基金监督管理暂行办法》第二十条的规定:募集私募证券基金,应当制定并签订基金合同、公司章程或者合伙协议(以下统称基金合同)。

私募基金的组织形式包括公司、有限合伙以及契约型。

四、契约型私募基金的法律性质

契约型私募基金应当适用信托法律关系调整。

《证券投资基金法》第二条规定:在中华人民共和国境内,公开或者非公开募集资金设立证券投资基金(以下简称基金),由基金管理人管理,基金托管人托管,为基金份额持有人的利益,进行证券投资活动,适用本法;本法未规定的,适用《中华人民共和国信托法》、《中华人民共和国证券法》和其他有关法律、行政法规的规定。

契约型私募基金属于非公开募集资金设立的投资基金,依法应当首先适用《证券投资基金法》,《证券投资基金法》没有规定的应当适用《信托法》。

五、契约型私募基金的操作优势

契约型私募基金以基金合同作为规范投资者、基金管理人、基金托管人之间权利义务的法律载体,无需工商注册,简化了基金设立及变更过程中繁琐的工商登记手续,具有操作便利的优势。

六、契约型私募基金组织架构

合格投资者通过购买基金份额参与基金,享有基金投资收益;

基金管理人依法及合同规定负责基金的日常运营管理。

基金托管人负责基金资产的保管和处置,并对基金管理人的运作实行监督。

七、基金财产的安全保障

契约型私募基金属于信托关系,基金财产具有高度独立性--独立于管理人、托管人的固有财产,也独立于投资人未投入基金的其他财产。

八、契约型基金的税收优势

契约型私募基金为私募管理人依据契约设立,基金本身仅为一笔集合财产,不被视为纳税主体,因此仅由受益人缴纳所得税即可,并自行申报,免于双重增税。

《基金法》第八条规定:基金财产投资的相关税收,由基金份额持有人承担,基金管理人或者其他扣缴义务人按照国家有关税收征收的规定代扣代缴。

九、投资人人数优势

依据《私募投资基金监督管理暂行办法》第十条:私募基金应当向合格投资者募集,单只私募基金的基金份额持有人累计不得超过二百人。

而有限公司型及有限合伙型私募契约的投资人均不得超过50人。

十、基金份额变动优势

1、投资人依据基金合同的约定申购、赎回。

无需像公司型或有限合伙型私募基金一样履行股东会或合伙人会议及工商变更登记的程序限制。

2、契约型私募基金份额对外转让应当符合基金的合同的约定,并且受让人符合合格投资人的法律规定。

无需像公司型或有限合伙型私募基金一样履行股东会或合伙人会议及工商变更登记的程序限制;

契约型私募基金份额出质依法适用动产质押,而非权利质押的规定(公募基金份额适用权利质押)。

双方签订质押合同及转移占有私募基金份额后,私募基金份额质押成立。

十一、契约型基金管理人以自己的名义代基金缔约及履约

契约型私募基金中基金投资者和基金管理人间是信托法律关系,故可参照适用《中华人民共和国信托法》。

《信托法》第二条规定:本法所称信托,是指委托人基于对受托人的信任,将其财产权委托给受托人,由受托人按委托人的意愿以自己的名义,为受益人的利益或者特定目的,进行管理或者处分的行为。

因此,在信托关系中,基金管理人作为受托人以自己的名义管理、处分信托财产,作为对外缔约和履约的主体。

十二、基金管理人与基金财产相互独立的法律条件

1、成立私募基金管理人,并完成在基金业协会的备案;

2、向合格投资人(定义见《私募监管办法》第三章)发起募集契约型基金,签署基金合同,并与基金托管人签署托管合同;

3、基金募集完毕后,向基金业协会登记备案;

4、私募基金应当由基金托管人托管。

托管是将基金财产与管理人财产相区别的有效方式,如果不进行托管,基金财产很容易被认为与管理人混同而缺乏独立性的基本支撑。

十三、契约型私募股权投资基金的交易结构

   契约型基金是基于投资人(基金份额持有人)、基金管理人和基金托管人(具有基金托管资质的金融机构)通过签订三方契约形成的集合自益信托法律关系。其在私募股权投资基金实务中引起热议的最主要原因在于:与较为成熟的有限合伙制/公司制私募股权投资基金相比,契约型基金不依托一个独立的法律实体(例如有限合伙企业或公司),所谓的基金(在现行的法规、规章下)不具有独立的法律主体资格。目前的契约型基金,主要采取图示的交易结构。

具体而言:


(1)基金投资人(基金份额持有者)与基金管理人、基金托管人签订三方基金合同,通过合同设立非法律主体的专项契约型基金。基金份额持有人基于合同享有投资收益。

(2)基金管理人依据基金合同的约定,对基金进行管理,履行包括募集资金、确定投资方向、对管理的基金财产分别管理等职责。同时,基金管理人依据基金合同的约定收取管理费及业绩报酬。

(3)基金托管人为有基金综合托管资质的商业银行、证券公司等金融机构。由基金托管人以基金名称开立托管账户。由于商业银行对契约型基金能否以基金名义开设托管账户在实践中还有分歧,因此,实践中多由证券公司担任契约型基金托管人。在这一过程中,托管人向目标公司发放资金,并收取托管费用。

(4)契约型基金区别于有限合伙制/公司制私募基金的核心特征在于:在基金与目标公司之间,没有独立的特殊项目机构(SPV)。基金本身不具有独立的法律主体资格,因此,将由基金管理人直接以基金管理人的名义,对目标公司通过股权收购、增资扩股、债转股等形式进行股权投资。基金管理人将成为目标公司公司章程和工商登记上显示的股东。当然,实质意义上,基金管理人属于股权代持,实际股东应为基金(严格来讲,实际股东是各个基金投资者)。

(5)在股权投资的风险控制上,契约型基金与其他私募基金并无不同,可以采取管理层回购、原始股东股权质押、股权对赌等多元化的方式控制风险。

(6)在实践中,由于基金管理人可能同时管理多个基金,或以契约型基金对其他基金进行再投资,因此,契约型私募基金还可以嵌套有限合伙制基金或信托制基金,简要交易结构如图。当然,这种嵌套型私募基金运作更有待于未来的私募投资实践。

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