公司控制权经典案例:在股权层面掌握控制权

作者:尚道君 来源:尚道股权律师网 发布时间:2019/5/22 12:52:45 点击数:
导读:股东想掌握公司的控制权,最好的方式是掌握公司的控股权,掌握股权才可以实现对公司的终极控制权,因为公司的重大事项都是由股东(会)决定的,如:公司章程修改、董事任命以及公司增资减资、合并分立、解散清算等事项

股东想掌握公司的控制权,最好的方式是掌握公司的控股权,掌握股权才可以实现对公司的终极控制权,因为公司的重大事项都是由股东(会)决定的,如:公司章程修改、董事任命以及公司增资减资、合并分立、解散清算等事项。

股东对公司的控制权不能完全等同于股权份额,持有公司100%股权的股东可以掌握公司100%的控制权,持有公司51%股权的股东在多数情况下也可以掌握公司100%的控制权,即绝对控股,但是,持有公司30%股权的股东能掌握多少控制权呢?不能说拥有30%股权的股东掌握30%的控制权,30%的比例在不同的公司中意义截然不同。

股权层面的控制权包括绝对控股和相对控股:一般情况下,持有公司51%的股权可以决定公司普通表决事项,而股东持股达到67%,也就是超过三分之二,基本可以完全掌握公司控制权,除了公司章程另有规定以外,掌握三分之二以上股权的股东可以决定公司所有重大事项。而相对控股权是指股东为持有公司股权最多的股东,与其他股东相比可以保持对公司的相对控制力。总之,掌握了控股权,基本就能够控制股东(会)决策,进而控制公司。

公司最好避免容易导致僵局的股权比例,例如50%∶50%、65%∶35%、40%∶40%∶20%甚至50%∶40%∶10%,在公司设立初期常有50%∶50%这样的股权比例,但随着公司的发展,如果股东之间产生纠纷,就无法达成一致,容易陷入僵局。而40%∶40%∶20%和50%∶40%∶10%这样的股权比例很容易产生小股东联合起来对抗大股东的情形。

案例一:真功夫

真功夫起源于潘某海在东莞长安镇旁边的一家甜品店,1994年,蔡某及妻子潘某峰加入,将甜品店改为快餐店,潘某海占50%,蔡某及潘某峰占50%。在经营初期,潘某海掌握餐饮的技术,他能摸索做出东莞各星级酒店的菜式,物美价廉,占有企业的主导权,但随着引进“电脑程控蒸汽设备”,实现了中式快餐的标准化、规模化加工,原来的甜品店也因此得以蜕变为标准化的中式快餐连锁店,并改组为“东莞市双种子饮食有限公司”,开始迅速扩张。随着公司的规模扩大,对潘某海的依赖越来越弱,而蔡某在战略经营方面体现出非凡的才能。双种子走出东莞后,启用新品牌真功夫,逐步打开一线城市市场,迅速跻身中式快餐连锁一线品牌。

2006年,蔡某与潘某峰协议离婚,潘某峰将25%股权转让给蔡某,蔡某与潘某海持有同等的股权比例。2007年开始,蔡某开始为真功夫上市做准备,一方面从肯德基、麦当劳等连锁店引进高管,这导致一些元老先后离去,另一方面引入今日资本和中山联动两家风头,公司股权结构变为蔡某、潘某海各占41.74%,双种子公司占10.52%(其中蔡某、潘某海各占5.26%),今日资本和中山联动各占3%。

为了获得控股地位,蔡某筹措大量资金,2009年,蔡某控股中山联动,从而获得对比潘某海的微弱优势,2010年9月,潘某海和蔡某、今日资本签订框架协议,潘某海将双种子的股份卖给蔡某,将真功夫的股份卖给今日资本,总额为5.4亿元。其中蔡某购买双种子股份需支付现金7 520万元。

当月,蔡某以个人信用向中国银行广州东山支行担保,为真功夫运营贷款1.2亿元,且“承诺不收取任何担保费”,为此,“公司同意按照其担保金额的30%向其指定的账户缴存反担保金”。11月,蔡某再以8个点真功夫股权作为担保,为赢天公司向中国银行广州东山分行借款3 760万元。

2010年9月和11月,蔡某分别向潘某海转账3 000万和4 520万元,虽然没有证据证明蔡某系以反担保金和贷款支付,但知情人认为蔡某当时只有这些大额款项。但潘某海并未办理股权转让手续,而是举报蔡某涉嫌经济犯罪,广州市公安局立案调查。

2011年,公诉方指控蔡某抽逃出资,涉罪金额达1 500万。指控称,2009年8月间,被告人蔡某为利于赢天公司向银行贷款,计划使其独资企业东莞市赢天公司增资到人民币3 010万元。赢天公司第一次成功增资至人民币1 510万元后,蔡某即指使被告人丁某、洪某等人将赢天公司的注册资本人民币1 500万元抽逃转至深圳市康旺盛公司等单位的银行账号,由被告人李某(蔡某妹夫)套取出现金存入蔡某的私人银行账号,后再由蔡某投入赢天公司进行第二次增资,使赢天公司注册资本达到3 010万元。

2013年12月,蔡某因职务侵占罪和挪用公款罪,被判12年刑期,其持有的真功夫股权则进入司法拍卖程序。

案例二:汽车之家

2005年,李某创办汽车之家网站,2007年,秦某加入汽车之家。

2008年,李某把汽车之家卖给了澳洲电讯,据媒体报道澳洲电讯用7 600万美元拿下汽车之家55%股份,并在之后的几年里多次增持。次年,秦某开始担任汽车之家CEO。

2013年11月,汽车之家向美国证监会递交上市申请,申请材料显示澳洲电讯在上市前的持股比例已经达到71.5%,而李某和秦某手中的股权则分别被稀释到5.3%和3.2%。

2015年6月12日,汽车之家发布公告称,李某不再担任汽车之家总裁一职,但继续担任董事;

2016年4月15日,澳洲电讯宣布将以29.55美元/ADS,总计16亿美元的价格向平安信托出售汽车之家47.7%的股权,这意味着交易完成后平安将成为汽车之家第一大股东。同时也意味着,汽车之家CEO秦某以及管理团队将面临更迭与易主,管理层为争取利益,势必与大股东之间展开一轮博弈。

次日,汽车之家CEO秦某联合博裕资本、红杉资本、高瓴资本组成的财团向汽车之家董事会发出了私有化要约,准备以31.50美元每ADS的价格对汽车之家进行私有化。汽车之家正式向外界宣布汽车之家管理层与大股东之间的矛盾。

5月13日,汽车之家召开的董事会中,汽车之家大股东澳洲电讯临时增加一名董事席位,将汽车之家董事席位由10位增加至11位,因此澳洲电讯拥有的董事席位增加至6位,从而获得了50%以上的表决权,并通过股份登记权协议。此后,澳洲电讯拒绝了汽车之家管理层的收购要约,并与平安签订协议,正推进交易。

6月25日,澳洲电讯完成了以16亿美元向中国平安出售中国网站汽车之家47%股份的交易,顺利完成股份交割,平安取得汽车之家47.4%股份,正式成为汽车之家最大股东。公司最终没能握在管理层手里,而被平安收入囊中。

接着,6月27日,汽车之家宣布管理层“大换血”;原大股东澳大利亚电信的5个董事席位全部更换为平安派驻的董事,并由平安集团执行委员会委员陆敏出任董事长,同时,陆某接替秦某成为汽车之家首席执行官(CEO)。另外,前贝恩公司全球董事、高级合伙人康某出任汽车之家总经理,Jun Lang Wang出任首席财务官(CFO)。

【评析】在汽车之家的案例中,创始人李某早在2008年就已经转让了公司的55%的股权,且大股东不断稀释创始人的股权,无论是创始人还是后来的管理层,持有股权不足10%的情况下,还想把握公司的控制权,谈何容易?

案例三:1号店

2008年,戴尔前高管于某、刘某创办了垂直电商1号店,网站定位于主打食品饮料等快消品的网上超市。成立之初,1号店一度发展迅猛。2009年9月,用户数量达到100万。2010年3月,用户数量达到300万。

然而,2010年5月,对于1号店的创业团队来说,转折发生了。原本就“烧钱”的电商,因为金融危机的到来,资金更加紧张。于某选择了以8 000万的价格将1号店80%的股份卖给平安,创始团队的股份降到了20%,失去了控股权。

平安入股后初始几年,1号店销售额持续增长,2013年达到115亿元。然而,这样的增长并非可持续,很大程度上有赖于平安万里通、平安集团内部采购。而平安集团的企业性质决定了它不可能像阿里、京东那样具有互联网精神,相比于一些专业投资互联网企业的风险投资人、天使投资人、财务投资人,平安对1号店的管理风格偏于保守,1号店的物流、仓储系统并没有真正搭建完善起来。所以,在销售额突破百亿之后,业绩似乎陷入了停滞。2011年平安开始寻找下家、逐步退出。

2011年5月,沃尔玛入股,占股17.7%。2012年8月,沃尔玛的股份增至51.3%,成为1号店的最大股东。而此时,包括于某、刘某在内的管理层及员工所占股份被严重稀释,仅剩下11.8%。随着沃尔玛逐步取得控制权,1号店创始团队的话语权不断减少。在沃尔玛派驻戴某和宋某分别担任人力资源副总裁和财务副总裁之后,于某进一步失去了对人事与资金两大关键要素的掌控力。

2016年6月21日,京东发布信息,宣布与沃尔玛达成深度战略合作。作为沃尔玛与京东合作协议的一部分,沃尔玛将获得京东新发行的1.45亿股A类普通股,约为京东发行总股本的5%,而沃尔玛旗下1号店的品牌、网站、App等所有资产将打包并入京东。

经过多次于某离职的传闻后,1号店在7月14日晚间正式确认创始人于某和刘某离职。随后,于某和刘某发布内部邮件,向1号店员工宣布,决定离开1号店去追求新的梦想。

【评析】1号店于某团队在弹尽粮绝的困境中启动融资,投资方平安集团投资的目的,是想利用1号店的医药资源促进其健康险的发展,1号店成为平安集团产业布局下的一颗棋子。于某团队将80%的股权转让给平安集团,实质是将公司的控制权拱手相让。

在获得股权溢价的同时,于某团队的身份也由公司的股东变成了职业经理人。平安集团发现产业链整合未能达到预期效果时,将其股权转让给沃尔玛,也是意料之中的选择。

创业者融资时,要读懂投资人的目的,是财务性投资还是战略性投资,如果投资人的目的就是掌握公司控制权,对于创业者来说,选择这种融资途径无异于饮鸩止渴,迟早会丧失对公司的控制。

案例四:雷士照明

雷士照明于1998年创立,产品涉及LED室内、商业、办公、建筑、工业、光源电器、家居等领域,特别是商业照明一直保持行业领导地位。2005年,创始股东吴某、杜某、胡某之间出现裂痕,杜某和胡某向吴某出让全部股份,虽然解决股东之间的纠纷,但公司面临现金流危机,所以吴某引入风险投资机构软银赛富基金2 200万美元注资,赛富基金成为公司第二大股东。此后,赛富基金几次增资雷士照明,2008年总持股比例达到了30.73%,超过持股29.33%的创始人吴某,成为公司第一大股东,为日后轰动的公司控制权争夺埋下伏笔。

2010年5月22日,雷士照明在香港上市,赛富基金与高盛在董事会中有三个董事席位。2011年7月,法国施耐德电气(中国)有限公司成为雷士照明的第三大股东,拥有董事会一个席位。

2012年5月25日,雷士照明突然发布公告,创始人吴某因个人原因辞去在公司及附属公司的董事长、首席执行官、董事在内的所有职务,赛富基金合伙人阎某获选为董事长。双方均称创始人、董事会、股东之间不存在任何矛盾。

6月,有媒体报导称,吴某疑因在重庆卷入一宗案件,已被有关部门带走调查。吴某称,确因前顾问在重庆涉案,协助过有关部门调查。

7月9日,阎某表示,只要吴某满足三个条件就可回归雷士照明。第一,必须跟股东和董事会解释清楚被调查事件;第二,处理好所有上市公司监管规则下不允许的关联交易;第三,必须严格遵守董事会决议,不得绕道董事会擅自决策。而吴某认为当初不该同意不懂行业的人进入董事会,外行领导内行会出问题。

7月12日,雷士照明新董事会与经销商和管理层见面,雷士管理层和经销商提出条件,要求改组董事会,吴某重选为董事长,任命管理层及分销商代表为公司额外董事,现有管理层部分人员需更换,要求给予管理层及核心人员期权,要求外资股东施耐德退出雷士,否则供销商停止订单,员工罢工。2012年7月13日,雷士照明广东惠州、重庆万州生产基地员工开始罢工,部分经销商中止了与雷士照明的订单。

为了尽快达成妥协,雷士照明董事会于7月底成立了一个临时管理委员会,7月26日,罢工员工有条件地恢复了工作。

8月14日,雷士照明董事会披露了对吴某在关联交易、私人财务和不恰当行为方面的调查报告,包括吴某控制公司与雷士照明持续进行的关联交易和擅自将公司总部迁往重庆的决定,表示不同意吴某回归董事会;但作为对经销商的部分妥协,雷士称李某和李某宇两名“施耐德系”的高管已辞职。此后,由于公司业绩、利润下滑严重,投资人阵营也出现分歧,代表高盛的董事退出股东会,赛富基金承受巨大压力,与吴某产生了谈判的基础。

9月4日,雷士照明发布公告,称公司将成立一个临时运营管理委员会管理公司日常运营,创始人吴某将任该委员会负责人。29日,雷士照明控制权风波的三方首次公开亮相达成和解。

11月底,雷士照明进行高管和董事调整,而吴某仍未正式回归,为了避免公司经营稳定后再次被驱逐,吴某开始寻找“白衣骑士”。12月11日至12月21日,广东德豪润达电气股份有限公司在香港联交所购入雷士照明普通股260 380 000股,占其已发行普通股股份总数3 158 513 000股的8.24%。

12月26日,广东德豪润达电气股份有限公司与雷士照明主要股东NVC Inc.签署附生效条件的《股份转让协议》,受让其持有的雷士照明普通股372 921 000股,占雷士照明已发行普通股股份总数的11.81%,吴某及NVC Inc.承诺不可撤销地授予德豪润达该等股份的优先受让权,在德豪润达认为合适的任何时候以每股2.95港元的价格转让予德豪润达。除非德豪润达书面放弃该等股份的优先受让权,否则不可以转让予第三方。德豪润达因此成为雷士照明第一大股东。同时德豪润达向吴某定向增发股票,吴某成为德豪润达第二大股东,吴某和德豪润达在雷士照明的治理架构中已成为利益一致的行动人。

2013年1月11日,雷士照明在深圳举行董事会及运营商见面会,吴某重任CEO一职,同时,德豪润达董事长兼总裁王某也将任雷士非执行董事。

6月21日,雷士照明创始人吴某在当日的举行的公司股东大会上当选执行董事,这意味着,在经历过去一年的波折后,吴某正式重返雷士董事会。

2014年1月,德豪润达再次增持雷士照明股权至27.1%。

2014年4月20日,根据2012年12月26日的协议,德豪润达与吴某及NVC Inc.签订附生效要件的《关于雷士照明控股有限公司6.86%股份转让协议》,受让吴某及NVC Inc.持有的雷士照明普通股214 508 000股,交易价格由之前约定的每股2.95港元变更为每股2.34港元。德豪润达累计持股比例上升至27.03%。而吴某个人持股下降到1.71%。而随着控制权彻底旁落,当这一次股权危机如洪水猛兽来袭,吴某变得势单力薄。

8月8日,吴某被雷士照明董事会罢免CEO职务,2014年8月29日,雷士照明召开临时股东大会,占投票股东所有持股数95.84%均赞成罢免吴某董事及董事会下属委员会的所有职务,第三次驱逐使得吴某从此彻底从雷士出局。

8月11日,两场同样以“雷士照明发布会”名义召集的会议在北京和重庆两地召开。北京的发布会由雷士照明董事长、临时CEO王某召开,重庆的发布会则是由吴某召开。

两地发布会隔空对垒,王某指责吴某通过关联交易利益输送;吴某则回应关联交易已公告并按市场定价交易,没有损害公司利益,并称王某非常不恰当地干涉雷士经营管理,例如约谈经销商、干扰吴某与经销商的谈判,此外王某与吴某曾于2012年签订秘密的合作协议约定提名吴某任董事长等,完全没有兑现。

2014年10月,吴某涉嫌挪用资金被立案侦查。2015年1月5日,吴某因涉嫌挪用资金罪,于2015年1月4日下午正式被广东省惠州市公安局移送至惠州市人民检察院提请批准逮捕。

2016年12月21日,吴某因挪用资金罪、职务侵占罪一审被判处有期徒刑14年,并处没收财产50万元,并责令其退赔370万元给被害单位重庆雷士照明有限公司。

【评析】作为创始人,吴某在创业初期的激情和动力,成就了雷士照明,然而引入资本后,逐渐被动。

作为创始人,在企业发展到一定阶段时,该如何定义自己的角色,是否要掌握决策权,有不同的选择。但创始人失去公司控制权,不外乎主动选择和被动接受。主动放弃的创始人,有的是由于新的机会而离开,例如雅虎的杨某,有的是认为个人能力、思维与公司的发展契合度不够,从而转换角色,例如汽车之家的李某。而被动选择的创始人,有的是为了融资,必须摊薄股权份才能吸引新的投资人,有的是因为股权结构设计得有漏洞,容易导致被驱逐。吴某为了解决公司财务危机引入赛富基金,此后其持股不断减少,后来为了驱逐赛富基金,更是引进了德豪润达,吴某个人持股下降到1.71%,两者的经营业务相近,德豪润达的目的就是掌握雷士照明的控制权,当“蜜月期”度过,昔日的战友成为敌人,在这场与白衣骑士的争夺战中,吴某可以说毫无胜算可能。

案例五:万科股权之争

围绕对万科股权的争夺,宝能系、华润、安邦、万科管理层的一举一动承包了不少新闻热点,引发各界关注。

伏线埋藏于2015年1月,宝能旗下前海人寿及其一致行动人钜盛华开始买入万科股份,到7月10日,宝能持股比例达到5%,开始举牌,并不断买入,24日,宝能再次举牌,持股比例已达10%。在公告中,钜盛华表示此次举牌万科的资金来源中,使用的是钜盛华自有资金和金融机构配资。8月26日,宝能第三次举牌,持股比例增至15.04%,成为第一大股东。

面对宝能系的攻势,8月底,华润增持万科股份,持股比例增至15.29%,重夺第一大股东之位。

12月7日,宝能系持股比例达到20.008%,到12月11日,宝能持股增至22.45%。期间,12月7日,安邦保险增持万科股权,比例超过5%。

12月10日,深交所向钜盛华发出关注函,询问其资金来源及7个资管计划的表决权益等问题。12月15日,钜盛华回复深交所:钜盛华是以1∶2的杠杆资金买入万科4.97%的股份的,资金来源合法,信息披露合规。

12月17日,万科董事长王某表示不欢迎宝能系成为第一大股东。这是宝能系介入万科以来,万科管理层首次表态。不欢迎的原因有四点:一、宝能信用不够,会影响万科信用评级,提高融资成本;二、宝能在地产领域的能力不足以管控万科;三、宝能以短期债务进行长期股权投资,风险巨大,是不留退路的赌博;四、万科作为大股东,无论是在万科股权结构的稳定、业务管理还是国际化都扮演着重要的角色。

12月18日,在宝能的步步紧逼下,万科筹划股份发行,申请临时停牌。

2016年3月13日,万科宣布引入“白衣骑士”深圳市地铁集团有限公司,公告称,万科已经于3月12日与深圳地铁集团签署了一份合作备忘录。根据备忘录,万科将以发行新股的方式,购买深圳地铁集团下属公司的全部或部分股权,而深圳地铁集团将注入部分优质地铁上盖物业项目的资产到该收购标的中。

3月19日,傅某公开了与万科管理层的矛盾,明确表示深圳地铁重组万科方案华润事前不知情。

6月17日,万科召开董事会审议发行股份购买深圳地铁资产的预案。外界认为深圳地铁重组方案是王某狙击姚某的毒丸计划,对价456.13亿元,购买其持有的前海国际100%股权。初步确定对价股份的发行价格为每股15.88元,据此计算,万科将向深圳地铁发行28.72亿股A股股份。如果交易完成,深圳地铁的持有万科28.72亿股,占总股本的20.65%,将成为第一大股东,宝能的持股比例将被稀释至19.27%,华润直接持股比例将被稀释至12.1%。11名董事中独立董事张某认为自身存在潜在的关联与利益冲突,申请不对所有相关议案行使表决权,因此相关议案由无关联关系的10名董事进行表决,深圳地铁重组方案获得7票同意、3票反对,华润集团投下了3票反对票。

华润认为本次增发股票定价低于每股净资产估值测算,而且本次增发购买的资产是两个地产项目的股权而不是地铁整体业务的权益,不能自动锁定万科与深圳地铁在其他项目的开发合作,不能形成持续性支持,因而反对这一方案。华润认为独立董事张某没有回避义务,必须参与投票,表决没有达到三分之二以上董事同意,方案没有通过。而万科认为方案已获得董事会三分之二以上通过。

6月23日,宝能集团旗下钜盛华投资、前海人寿发布声明反对万科发行股份购买资产预案,认为万科董事会未能均衡代表股东利益,独立董事丧失独立性,未能诚信履职;万科监事会对董事会出现的种种问题未能尽到监督及纠正的职责。宝能及华润合计持股比例高达39.6%,足以在股东大会上否决。

6月26日,宝能系提议罢免万科管理层。

8月15日,万科公告中国恒大集团持有其6.82%股权,成为第三大股东。

11月29日,恒大公告披露,其持有万科已发行股本总额约14.07%。

12月18日,万科宣布深圳地铁重组方案终止。

2017年1月12日,万科临时停牌,当日午间发公告解释称:前一日晚间收到股东华润的通知函,华润将筹划涉及所持万科股份的重大事项。目前,具体细节尚在确定中。经申请,公司A股股票已于2017年1月12日开市起停牌,公司债券正常交易。华润股份将会按照相关法律法规的规定,及时告知公司事项进展,履行相关信息披露义务。待上述重大事项确定后,公司将尽快披露相关公告并申请A股股票复牌。

2017年1月12日晚间,万科公告,公司股东华润股份及其全资子公司中润国内贸易有限公司于当日与地铁集团签署了《关于万科企业股份有限公司之股份转让协议》,华润股份和中润贸易拟以协议转让的方式将其合计持有的公司1 689 599 817股A股股份转让给地铁集团。转让完成后,华润股份和中润贸易将不再持有公司股份。

2月24日,保监会作出行政处罚,因前海人寿存在编制提供虚假资料、违规运用保险资金、股权投资基金管理人资质不符合监管要求等违法行为,证监会对前海人寿警告并罚款50万元,给予姚某(前海人寿董事长)撤销任职资格、禁止进入保险业10年的处罚

3月16日,恒大集团发布公告称,恒大集团与深圳地铁集团在当日签署战略合作框架协议,恒大将所持有的万科A股表决权、提案权、参加股东大会的权利委托给深圳地铁,深圳地铁获得超过宝能系的表决权。

【评析】随着前海人寿被保监会处罚、深圳地铁获得超过宝能系的表决权,宝万之争落下帷幕,但是这个精彩的案例,有很多问题值得思考。

问题一:万科为何成为“野蛮人”的目标?

万科的股权分散,是一个典型的大众持股公司,原第一大股东华润一直是纯粹财务投资者身份,不插手万科经营事务。华润股份有限公司及其关联公司合计持有万科A股股份只占15.23%。而包括王某、郁某等高管在内的管理层持股总数,只有1%左右。这种极为分散的股权结构确实给潜在的投资人可乘之机。二是万科是一家优质公司,长期被市场低估。

这不是万科第一次遭遇“野蛮人”,在1994年万科历史上一个标志性事件“君万之争”中,君安证券为首的几个股东提出重组万科的业务和管理层,并推荐8~10位董事候选人进入董事会,企图夺取公司控制权,万科紧急停牌,查出对方开“老鼠仓”的行迹并向证监部门举报,证监会随后派人调查,君安一方放弃改组,万科避免被野蛮人拆分。

正是基于对风险的预见,华润与万科方面是有所防范的。比如,万科在2014年修改公司章程:要改组董事会至少需要30%以上股份。一旦持股达到30%,就将触发全面要约收购。同时,万科公司章程还规定,单独或者合计持有公司有表决权股份总数10%以上的股东可以召开临时股东大会,通过普通决议的方式选举或罢免董事,但必须经过出席股东大会的股东(包括股东代理人)所持表决权的过半数通过。

问题二:宝能系是不是恶意收购?

并购方是善意还是恶意,对公司、对股东有很大影响,一般而言,并购方有两个目的,一是财务投资,通过股权投资收益实现资金的保值增值,二是看好公司长远发展。善意收购者关注公司的长期发展,会通过股权激励手段完善公司治理结构,提高公司经营效率、扩大业务,一般会实现与董事会或管理层沟通。恶意收购方关注短期财务汇报,甚至会在公司股价抬升后就退出,往往施压管理层、进行资产剥离、管理层重组等,通过短线市场炒作、掏空目标公司来获益。

宝能系旗下前海人寿可以通过持有万科的股份,消除利率波动对保险资产的影响,但是,前海人寿保费的激增主要依靠万能险,万能险的期限在一年左右,并不需要利用长期资产消除利率波动的风险,此外,宝能曾在公开场合言明,未来宝能地产将以消化存量,布局规划现有地块为主,不再进行额外的扩张,综上所述,宝能系收购万科,一方面不是为了险资寻找长期资产,另一方面没有扩张地产业务的需求,或许不是出于善意。

宝能此次收购的高明之处在于它是通过旗下控制的多个资方“一致行动”,多次收购万科股权,具备了极强的隐蔽性。万科都是在钜盛华、前海人寿收购其股权达到一定比例之后才发现。其中的前海人寿拿着万能险险资,就是投保人的钱,以1∶2的杠杆配资买入万科的股票,以高成本的资金入股,宝能必须在短期内归还本金及利息,几乎不可能长期持有万科股份,其目的已昭然若揭。

问题三:独立董事能不能回避表决?

万科股权之争中最引人注目的焦点,在于万科及华润对于2016年6月17日董事会决议是否有效的争论,而其中的关键,在于独立董事能否回避表决,其回避表决后是否应计入有表决权董事的分母?

独立董事的价值就在于其独立性,独立董事必须完全独立于公司,独董不关联、关联不独董是设置独立董事的原则。证监会《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》要求独立董事与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系。当然,独立董事在接受聘任时不可能预知未来是否发生与公司的利益冲突,那么,如果独立董事在任职期间与公司或股东出现关联事项,是否应被剥夺独立董事职务?例如张某平独立董事向公司董事会申明由于其任职的美国黑石集团正在与公司洽售在中国的一个大型商业物业项目,带来潜在的关联与利益冲突,鉴于上述情况可能影响其独立商业判断,回避表决。笔者认为,这种偶发性的事件,不足以构成独立董事与上市公司之间可能妨碍其进行独立客观判断的关系,就本案而言,《深圳证券交易所主板上市公司规范运作指引》第3.5.1条规定:独立董事若发现所审议事项存在影响其独立性的情况,应当向公司申明并实行回避。任职期间出现明显影响独立性情形的,应当及时通知公司,提出解决措施,必要时应当提出辞职。这一规定说明:如相关事项对独立董事履职产生根本性影响的,独立董事应当辞职,但相关事项是单独的、偶发的,对独立董事的独立性有影响,但不足以影响独立董事整体的独立性的,该事项并不影响独立董事的任职,只要独立董事向公司申明并回避即可。

独立董事也属于董事之范畴,根据《公司法》第一百二十四条的规定,上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的,不得对该项决议行使表决权,也不得代理其他董事行使表决权。张某平回避表决该预案也符合《公司法》规定。

万科和华润争议的焦点在于该董事会决议是否有效,在独立董事有权回避表决的前提下,万科的董事会表决程序符合《公司法》第一百二十四条的规定:该董事会会议由过半数的无关联关系董事出席即可举行,董事会会议所作决议须经无关联关系董事过半数通过。出席董事会的无关联关系董事人数不足三人的,应将该事项提交上市公司股东大会审议。

问题四、董事会不同意召开临时股东大会,股东是否无法罢免董事会、管理层?

2016年7月,万科董事会以11票赞成,0票反对,0票弃权通过了“关于不同意深圳市钜盛华股份有限公司及前海人寿保险股份有限公司提请召开2016年第二次临时股东大会的议案”。该议案要求召开临时股东大会,罢免包括王某、郁某在内的10名董事、2名监事。

根据《公司法》的规定,单独或者合计持有公司10%以上股份的股东请求召开临时股东大会,须请求董事会召集,如果董事会不能履行或者不履行召集股东大会会议职责的,监事会应当及时召集和主持;监事会不召集和主持的,股东可以自行召集和主持。《上市公司股东大会规则》第九条规定,单独或者合计持有公司10%以上股份的普通股股东(含表决权恢复的优先股股东)有权向董事会请求召开临时股东大会,并应当以书面形式向董事会提出。董事会应当根据法律、行政法规和公司章程的规定,在收到请求后10日内提出同意或不同意召开临时股东大会的书面反馈意见。董事会不同意召开临时股东大会,或者在收到请求后10日内未作出反馈的,单独或者合计持有公司10%以上股份的普通股股东(含表决权恢复的优先股股东)有权向监事会提议召开临时股东大会,并应当以书面形式向监事会提出请求。监事会未在规定期限内发出股东大会通知的,视为监事会不召集和主持股东大会,连续90日以上单独或者合计持有公司10%以上股份的普通股股东(含表决权恢复的优先股股东)可以自行召集和主持。

也就是说,即使董事会不同意召开股东大会,股东还可以请求监事会召集,监事会不召集的,股东还可以自行召集。

2017年6月30日,万科成功召开了股东大会,宝能在董事中无席位,但宝能对董事选举议案投了赞成票。

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