公司设立前的债务,发起人是否应承担连带责任?

 来源:北京公司律师网 发布时间:2017-12-19 14:50:16 点击数:
导读:公司设立过程中,以设立中公司名义对外签订合同,成立后的公司和发起人对该合同承担合同责任,若合同订立并非以设立中公司名义或并非在公司设立过程中签订的必要行为合同,发起人不承担责任。

与发起人责任纠纷相关的裁判要点:

1. 发起人是设立中公司责任的主要承担者。公司依法成立后,发起人承担出资违约责任、资本充实责任、损害赔偿责任等;公司设立失败时,发起人承担设立费用和债务的赔偿责任、对已收股款的返还责任、对已订立合同的合同责任。

2. 公司设立失败时,对认缴人已经缴纳的股款,发起人负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任,对设立行为所产生的债务和费用负连带责任。

3、出资不到位的原始股东将瑕疵股权转让的,受让股东应承担主要清偿责任,原始股东应承担出资不实的补充责任。

4、第三人有理由相信夫妻一方代另一方转让夫妻公司股权的,适用表见代理规则,该转让行为对另一方具有约束

5、《公司法》将股东出资义务从实收资本制变为认缴制后,执行法院对股东出资义务审查不以公司成立为唯一时点。

【案例】

江苏科特涂饰有限公司与温作挺发起人责任纠纷一案

无锡市中级人民法院

(2011)锡商终字第0215号

裁判要旨:

公司设立过程中,以设立中公司名义对外签订合同,成立后的公司和发起人对该合同承担合同责任,若合同订立并非以设立中公司名义或并非在公司设立过程中签订的必要行为合同,发起人不承担责任。

 

当事人信息:

上诉人(原审原告)江苏科特涂饰有限公司

法定代表人董柏南,该公司总经理。

委托代理人董晓芸

被上诉人(原审被告)温作挺

委托代理人陈志强

 

审理经过:

上诉人江苏科特涂饰有限公司(以下简称科特公司)因与被上诉人温作挺发起人责任纠纷一案,不服无锡市锡山区人民法院(以下简称锡山法院)(2010)锡法商初字第664号民事判决,向本院提起上诉。本院受理后,依法组成合议庭并于2011年4月13日公开开庭进行了审理。科特公司的委托代理人董晓芸,温作挺的委托代理人陈志强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

 

一审原告诉称:

科特公司一审诉称:其于2007年8月23日至12月30日间应黄朝鹤之请求,向正在设立中的无锡市金桥涂装有限公司(以下简称金桥公司)供货合计22.1万元。因黄朝鹤、金桥公司未支付货款,故其诉至法院,锡山法院于2010年2月5日作出(2009)锡法民二初字第1417号民事判决(以下简称1417判决),确认黄朝鹤、金桥公司应给付科特公司22.1万元及逾期付款利息。因黄朝鹤、金桥公司至今未履行1417判决确定的付款义务,故请求判令金桥公司另一发起人温作挺连带履行1417判决的付款义务,立即给付科特公司货款22.1万元及逾期利息39834.50元。

由温作挺承担连带履行1417判决付款义务的主要理由是:

1、科特公司向黄朝鹤的供货行为是金桥公司设立过程中的非必要行为,应适用江苏省高级人民法院(以下简称江苏高院)《关于审理适用公司法案件若干问题的意见》(试行)(以下简称公司法意见)第34、36条的规定,由发起人及设立后的公司共同承担民事责任。

2、金桥公司已注销税务登记,处于实际歇业状态,温作挺作为金桥公司的股东未尽清算义务。

3、根据《中华人民共和国公司企业登记管理条例》第3条和第19条之规定,在公司设立过程中及名称核准过程中不得从事经营行为,科特公司与金桥公司之间的买卖行为应属无效,温作挺作为公司发起人之一,对无效民事行为负有退还及赔偿损失的义务。

4、金桥公司的名称核准有效期是2007年4月17日至同年10月18日止,而金桥公司在同年10月18日后仍继续接受科特公司供货,直至2007年12月30日。其在与科特公司的交易中存在欺诈行为,根据无效行为的理论,其法律后果应由公司发起人直接承担责任。

5、根据《中华人民共和国合伙企业法》第84条之规定,合伙企业发起人之间应承担无限连带责任。

6、金桥公司税务登记已被吊销,银行帐户超6月以上未有经营往来显示,租赁场地也早已撤离,企业设备及原企业员工也已被发起人温作挺转移至新设立的无锡汇昌科技有限公司(以下简称汇昌公司)经营,已属于公司人格形骸化。根据公司人格否认的理论,温作挺的行为系滥用公司独立法人地位、企图逃避债务的行为。

综上,温作挺作为设立金桥公司中的发起人及设立后的股东,其对金桥公司的债务均应承担无限连带责任。

 

一审被告辩称:

温作挺一审辩称:

1、锡山法院的1417判决已经确认科特公司的债权系黄朝鹤的个人债务,金桥公司属债务加入,故1417判决确定的债务与温作挺没有关联。

2、即使科特公司的供货属金桥公司设立中的行为,也是金桥公司设立中非必要的民事行为,为法律所不允许。事后金桥公司对该债务予以追认,依法也应由成立后的金桥公司承担民事责任,同样与公司发起人没有关联。

3、温作挺作为设立金桥公司的发起人之一与另一发起人黄朝鹤于2008年2月25日才签订公司章程,对在该章程签订之前,黄朝鹤以设立中公司名义发生的行为,温作挺依法不应承担民事责任。

4、金桥公司目前尚未歇业,并不涉及股东的清算义务。故科特公司要求温作挺对黄朝鹤、金桥公司的还款义务承担连带责任没有法律依据,其诉讼请求应予驳回。

 

一审法院查明:

原审经审理查明:2007年8月23日至同年12月30日期间,科特公司多次向黄朝鹤供应油漆等货物。2008年4月30日,黄朝鹤与科特公司经对帐,出具1份金桥公司的送货统计清单,载明,截止2007年12月30日结欠货款总额为216676元。黄朝鹤在该送货统计单上签名并注明:“以上货物确认已收无误”。2008年2月25日,黄朝鹤、温作挺签订1份金桥公司章程,并于同年6月24日共同出资设立了金桥公司。2008年7月9日,金桥公司向科特公司出具1份还款计划书,明确:“金桥公司07年度共欠款22.1万元,自08年7月份开始还款,单月还款2万元,双月还款1万元,并开始继续供货,供货结款为月结60天,此计划08年7月份开始执行,协议双方共同遵守并承诺”。2008年10月22日,金桥公司在该还款计划上又加注意见:“鉴于今年企业仍处困难阶段,还款计划作以下变动:还款日期从2009年3月份开始每月至少还2万元,直至还清此款”。

但上述还款计划金桥公司均未按约履行。因金桥公司未及时归还货款,科特公司于2009年8月17日以黄朝鹤、金桥公司为被告诉至锡山法院。诉讼期间,科特公司认为黄朝鹤结欠科特公司货款22.1万元的行为发生在金桥公司设立之前,故应视为黄朝鹤的个人行为,应由黄朝鹤个人承担民事责任;金桥公司向科特公司出具还款计划是其债务加入的行为;故要求黄朝鹤、金桥公司承担共同还款责任。锡山法院经审理于2010年2月5日作出1417民事判决,确认黄朝鹤、金桥公司应共同向科特公司支付货款22.1万元及逾期付款利息。因黄朝鹤、金桥公司未履行1417判决确定的付款义务,科特公司于2010年7月21日再次诉至锡山法院,请求判令金桥公司的另一发起人温作挺对1417民事判决确定的黄朝鹤、金桥公司的还款义务承担连带责任。

上述事实,有送货统计清单、还款计划、1417民事判决及开庭笔录等证据在案佐证。

 

一审法院院认为:

原审经审理认为:科特公司以温作挺为被告要求其承担连带还款责任,系基于温作挺作为金桥公司发起人身份,针对设立中公司的行为承担发起人责任;及基于温作挺作为金桥公司的股东身份,针对公司歇业后股东的清算责任及滥用公司独立的法人地位、企图逃避债务的行为所应承担的股东责任。根据科特公司上述请求,本案案由应确定为发起人责任纠纷。本案的基础事实是科特公司向黄朝鹤供应油漆,黄朝鹤以金桥公司(尚未设立)的名义与科特公司对帐,确认结欠货款216676元。后金桥公司(已经设立)又向科特公司出具还款计划书确认结欠货款22.1万元,并承诺分期支付。在科特公司与黄朝鹤业务往来期间,黄朝鹤与温作挺签订金桥公司章程,发起设立金桥公司并经工商部门校准登记。

基于上述事实,科特公司要求温作挺对金桥公司的债务承担连带责任没有法律依据。

主要理由如下:首先,科特公司要求温作挺对黄朝鹤以设立中公司名义发生的业务往来及结欠的货款承担连带责任,没有法律依据。

①发生业务往来时的实际买受人系黄朝鹤,与金桥公司的另一发起人温作挺没有关联;

②黄朝鹤、温作挺于2008年2月25日才签订金桥公司章程(即公司设立协议),黄朝鹤以设立中公司名义发生的业务往来及结欠货款的行为均发生于金桥公司设立协议之前;科特公司要求温作挺承担公司协议设立之前的债务没有法律依据;

③设立中公司始于公司章程或设立协议签订之日,终于公司营业执照签发之日。黄朝鹤、温作挺于2008年2月25日签订金桥公司章程,并于同年6月24日依法设立。故2008年2月25日至同年6月24日间,金桥公司系设立中公司期间。黄朝鹤以金桥公司名义与科特公司发生的业务往来,系设立公司非必要的民事行为。金桥公司设立后就黄朝鹤以其名义与科特公司发生的业务往来及结欠货款订立还款协议的行为,系金桥公司成立后对上述行为的承认。公司发起人以设立中公司名义对外为设立公司非必要民事行为的,债权人只能要求公司发起人承担民事责任,但成立后的公司对该行为予以承认的,可以要求成立后的公司承担民事责任。黄朝鹤以金桥公司名义与科特公司发生业务往来的行为,对金桥公司而言系效力待定的行为,成立后的金桥公司就结欠货款订立还款协议的行为即对该行为予以承认,该行为后果则应由金桥公司承担,故科特公司要求温作挺承担连带责任,没有法律依据。

其次,科特公司要求温作挺基于金桥公司股东身份,针对公司歇业后股东清算责任及滥用公司独立法人地位、企图逃避债务的行为所承担的股东责任,亦无事实与法律依据:

①无证据证明金桥公司已经歇业,温作挺应履行清算义务;

②无证据证明温作挺实施了滥用公司独立法人地位、有企图逃避债务的行为。再次,科特公司要求温作挺承担无效民事行为的返还和赔偿及合伙人责任,属对本案法律关系的误解,不予支持。

综上,科特公司要求温作挺对黄朝鹤、金桥公司的还款义务承担连带责任的诉讼请求,因无法律依据,故不予支持。据此,依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定,该院判决:驳回科特公司的全部诉讼请求;案件受理费5210元,由科特公司负担。

 

上诉人诉称:

科特公司不服原审判决,向本院提起上诉称:

1、黄朝鹤与温作挺于2007年4月17日即已委托袁继红在工商部门办理了金桥公司企业名称核准登记,同年10月18日因超过了名称核准保留期,又重新进行了企业名称申请。由此可以推断,黄朝鹤、温作挺第一次设立金桥公司的行为是以失败告终的。而科特公司向金桥公司的送货行为正是发生在2007年8月23日至同年12月30日期间。根据法律规定,公司正在设立中或公司设立失败的,其公司发起人对内对外承担的民事责任应适用有关合伙组织或合伙型联营的法律规定。但原审法院仅根据温作挺、黄朝鹤2008年2月25日金桥公司第2次设立而签订的公司章程的行为,就主观臆断认定欠款行为发生于金桥公司设立之前,此属认定事实不清。

2、根据江苏高院公司法意见第36条规定,公司发起人以设立中公司名义对外为设立公司非必要的民事行为的,债权人只能要求公司发起人承担民事责任,但成立后的公司对该行为予以承认的,可以要求成立后的公司承担民事责任。原审法院认为黄朝鹤以公司名义与科特公司之间发生的业务往来,对金桥公司而言是效力待定行为,其行为后果应由对此行为予以承认的金桥公司承担,而不应由公司另一发起人温作挺承担,该观点有失偏颇。

3、原审期间,科特公司提供了税务机关的证明等证据,可以证实金桥公司设立以后,从未以公司的名义开展经营活动,已经处于实际歇业状态。原审法院认定金桥公司没有歇业也属认定事实不清。请求二审法院撤销原判,依法改判温作挺连带履行1417判决确认的付款义务,并承担一、二审全部诉讼费。

 

被诉人辩称:

温作挺辩称:法律规定的公司设立失败,是指公司设立中因各种主客观原因最终没有成立。而金桥公司经工商部门核准已依法注册设立,故科特公司要求其承担公司设立失败发起人的责任没有法律依据。在1417判决中,科特公司已经认可黄朝鹤在金桥公司设立前的业务系个人债务;黄朝鹤在公司设立前以金桥公司的名义与科特公司发生的业务往来并非设立公司所必须;且金桥公司在设立后对该债务已经同意由其归还,故与温作挺个人没有关联,其个人没有义务为黄朝鹤与金桥公司的债务承担责任。金桥公司目前经营状况虽然恶劣,但并未注销或吊销营业执照,尚不存在公司清算的法定条件。原审认定金桥公司并未处于歇业状态是正确的。原审判决认定事实清楚,适用法律正确,请求二审法院驳回上诉,维持原判。

本院查明

二审经审理,对原审查明的事实予以确认。

二审另查明:2007年4月17日,黄朝鹤、温作挺共同出具1份指定代表或者共同委托代理人证明,委托袁继红办理企业名称核准事宜,有效期自2007年4月17日至2008年5月17日,申请企业的名称为金桥公司。2008年2月22日,工商部门出具1份名称预先登记核定情况表,载明:受理日期:2008年2月21日;受理意见:该拟设公司名称于2007年10月18日已过保留期,现重新上报审批。2008年2月22日,工商部门向袁继红出具1份名称预先登记核准通知书,明确金桥公司的企业名称已经核准,该名称保留期延至2008年8月22日止,在保留期内,不得从事经营活动,不得转让等。2008年2月25日,黄朝鹤、温作挺再次向袁继红出具1份指定代表或者共同委托代理人证明,委托办理金桥公司的设立等事项,有效期限自2008年2月25日至同年7月30日。2008年6月24日,袁继红在工商部门领取了金桥公司的营业执照。2010年7月27日,无锡市锡山地方税务局出具1份证明,证实金桥公司自2008年6月登记成立后不久即转为非正常户,一直处于非正常状态,也未向地税部门缴纳过税款,现该企业在地税系统已经注销税务登记。科特公司于2009年7月24日向工商部门查询金桥公司的企业状况时,工商部门提供的查询资料载明,企业状态:在业。二审期间,科特公司认可,金桥公司目前没有办理工商注销手续,也没有被工商部门强制吊销营业执照。

又查明:2008年2月25日,黄朝鹤、温作挺签订1份金桥公司章程,明确公司注册资本为105万元,其中黄朝鹤出资65万元,温作挺出资40万元,出资方式为货币。原审期间,由科特公司提供的无锡金达信会计事务所有限公司(以下简称金达信事务所)出具的验资事项说明书载明:金达信事务所已实际收到自然人股东温作挺认缴的注册资本人民币40万元,占其应出资额的100%,占注册资本38.1%;实际收到自然人股东黄朝鹤认缴的注册资本人民币现金65万元,占其出资额的100%,占注册资本的61.9%;各自然人股东缴纳的人民币现金105万元已于2008年6月23日缴存金桥公司开设在中国工商银行无锡安镇支行入资资金账户(账号:1103025739200503071)内。二审期间,科特公司向本院提交1份调查取证申请书,请求二审法院对金桥公司可能存在的发起人抽逃出资的行为进行调查,但未提供相关证据及线索。

还查明:锡山法院在1417案件开庭审理期间,当法庭询问科特公司是基于何种理由要求黄朝鹤及金桥公司承担民事责任时,科特公司陈述:黄朝鹤结欠科特公司货款22.1万元发生在金桥公司设立之前,故应视为黄朝鹤的个人行为,应由黄朝鹤个人承担民事责任;金桥公司出具还款计划书的行为是债务加入。

 

本院认为:

本案争议焦点是,1、温作挺是否应承担设立公司发起人的民事责任;2、金桥公司有无实际歇业,温作挺是否应对金桥公司的债权债务承担清算义务。

本院认为:(一)关于发起人的责任承担问题。发起人责任是指公司设立阶段所产生的应当由发起人承担债务的民事责任。设立中的公司是指为履行公司设立必要行为而存在的组织,始于公司章程或者设立协议签订之日,终于公司营业执照签发之日。根据已经查明的事实,应认定自2008年2月25日至同年6月24日期间,属金桥公司设立阶段。在此期间,如公司发起人以设立中公司名义对外为设立公司非必要的民事行为的,债权人只能要求公司发起人承担民事责任。但成立后的公司对该行为予以承认的,可以要求成立后的公司承担民事责任;公司发起人如以自己名义为公司设立行为的,债权人可以直接以该发起人为被告起诉要求其承担相应的民事责任。公司追认发起人行为或该行为的利益归于公司的,债权人可以选择发起人或成立后的公司为被告要求其承担民事责任,但债权人一经选定被告后,不得再行变更。经审查全案证据,其1,金桥公司虽于2007年4月即向工商部门预先申请企业名称,但该公司发起人黄朝鹤、温作挺签订公司章程及工商部门批准设立金桥公司颁发营业执照的时间均在2008年2月以后,故应认定科特公司向黄朝鹤供货期间属金桥公司名称申核阶段但非公司设立阶段。因名称申核阶段黄朝鹤、温作挺尚未签订公司章程,明确各自的出资份额,对今后的债权债务作出明确约定,故温作挺此时并非法律意义上的发起人。其2,黄朝鹤收货后,金桥公司事后以其名义与科特公司进行对账并出具还款计划,属金桥公司对其它债务的认可,其自愿承担还款义务并不违反法律规定。但这与公司设立阶段的发起人责任没有直接的关联性。其3,科特公司在2009年8月7日就同一债务向锡山法院起诉黄朝鹤和金桥公司时,明确黄朝鹤收受货物系个人行为,金桥公司向科特公司出具还款计划系债务加入,并已得到锡山法院的判决支持。此系债权人科特公司在合同的利益归属不是非常明确的情况下作出的自主选择。现因其在案件执行阶段无法实现债权目的,对同一债权又选择公司发起人以设立中公司名义对外为非必要的民事行为的理由向金桥公司的另一发起人温作挺主张权利,既与科特公司提起1417民事诉讼的理由不符;也与本案的实际情况不符。其5,公司设立失败,是指发起人在筹办公司设立事务后,由于主客观原因,公司最终没有成立。现有证据证实,金桥公司虽于2007年4月17日即委托袁继红办理公司名称预先核准事项,后因故未能在名称核准期内及时设立金桥公司,但其在2007年10月18日重新申请核定公司名称后,已在2008年6月24日经工商部门核准领取了金桥公司的营业执照。科特公司提出超过名称保留期即为公司设立失败,发起人则应按有关合伙组织或合伙型联营承担民事责任的上诉理由,系对事实的曲解和法律规定的错误理解。综上理由,科特公司要求温作挺承担发起人责任的上诉理由因无事实和法律依据,本院不予采信。

(二)关于金桥公司是否实际歇业问题。从工商部门提供的查询资料及科特公司自认的事实看,金桥公司目前并未办理注销手续,明确温作挺为债权债务的清理人;也未被工商部门强制吊销营业执照,已经不具备经营活动资格;地税部门出具的证明仅能反映金桥公司长期没有向税务部门交纳税款,但由此推定温作挺滥用公司独立法人地位,逃避债务尚属证据不足。至于二审期间科特公司书面申请对金桥公司可能抽逃注册资金的行为进行调查问题,因现有证据证实金桥公司的注册资金已经到位,科特公司虽怀疑温作挺抽逃注册资金,但其并未提供相关的证据和线索;且发起人责任纠纷与股东抽逃注册资金的行为后果属2个不同的法律关系,故本院对其调查申请不予支持。

综上,原审法院认定事实基本清楚,适用法律正确,所作判决并无不当,应予维持。据此,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定,判决如下:

驳回上诉,维持原判。

二审案件受理费1170元,由科特公司负担。

本判决为终审判决。

 

相关法条:

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。

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