透视上市公司典型“反收购条款”

 来源:中国公司律师网 发布时间:2017-3-13 8:02:00 点击数:

826日,就上市公司选择修改公司章程来避免恶意并购现象,证监会新闻发言人表示,根据《证券法》、《公司法》、《上市公司收购管理办法》的规定,上市公司章程中涉及公司控制权条款的约定需遵循法律、行政法规的规定,不得利用反收购条款限制股东的合法权利。“证监会依法监管上市公司收购及相关股份权益变动活动,发现违法违规的,将依法采取监管措施。”

受到资本市场典型收购事件万科股权之争影响,个别股份较为分散的上市公司开始警觉,试图通过修改公司章程防止“野蛮人”恶意收购,以此保证公司控制权。一般来说我国上市公司所采取的反收购措施主要有以下几类:

一、限制股东权利或增加股东义务

典型表现是提高股东召集股东大会所需的持股比例、持股时间要求,提高股东提出董事候选人提案的持股资格比例和限制每年或每次改选董事时可更换董事的比例,或者降低收购人持股变动触发披露义务的法定最低比例或增加相应的报告和披露义务等。

近期,多家公司在章程中提高了《公司法》规定的股东行使“改选董监高提案权”所需的持股比例、持股时间要求。例如,要求股东连续持股时间为270日以上的、12个月以上的,甚至还有要求连续持股两年以上、且持股比例在15%以上的股东才有权提出改选提案。

案例1:廊坊发展股份有限公司《公司章程》第八十二条规定:“董事、监事候选人名单以提案的方式提请股东大会表决。每年改选不超过非职工董事的 1/3、非职工监事的 1/2,董事或监事任期届满或辞职的情形除外。” 山东金泰812日公告称拟修订《公司章程》第八十二条第(一)款规定,提名非独立董事和监事候选人的股东,应当是“连续270日以上单独或合计持有公司股份3%以上的股东”。

股东权利的合法保护是公司制度赖以存在的基石之一。如果公司章程以自治名义,通过大幅度提高股东行使权利的门槛,随意限制乃至取消《公司法》赋予股东的权利,A股市场本就广为诟病的“大股东控制上市公司”的普遍格局将进一步被固化,机构投资者和中小股东参与公司治理的积极性也将进一步丧失。

案例2:某集团《公司章程》第四十五条规定,“投资者通过证券交易所的证券交易,持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有公司已发行的股份达到 3%时,应当在该事实发生之日起 3日内,向公司董事会作出书面报告,在上述期限内,不得再行买卖公司的股票。股东持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有公司已发行的股份达到 3%后,其所持公司已发行的股份比例每增加或者减 3%,应当依照前款规定进行报告。在报告期限内和作出报告后 2 日内,不得再行买卖公司的股票。”

《证券法》第86条规定:通过证券交易所的证券交易,投资者持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有一个上市公司已发行的股份达到5%时,应当在该事实发生之日起三日内,向国务院证券监督管理机构、证券交易所作出书面报告,通知该上市公司,并予公告;在上述期限内,不得再行买卖该上市公司的股票。

关于3%”还是“5%”的问题,由于直接涉及上市公司收购和信息披露秩序,通说属于强制性、管理性条款,公司在章程中自行降低投资者触及信披或持股变动的标准,相当于增加了投资者的信披义务,可能扰乱正常的市场收购及披露秩序。

二、使用“金色降落伞”策略

典型表现是对公司董监高提前终止任职进行补偿,增加了更换董事、高管的成本。

某公司修订后的《公司章程》第十三条规定“在发生公司被恶意收购的情况下,任何董事、监事、总裁或其他高级管理人员在不存在违法犯罪行为、或不存在不具备所任职务的资格及能力、或不存在违反公司章程规定等情形下于任期未届满前被终止或解除职务的,公司应按该名董事、监事、总裁或其他高级管理人员在公司任职年限内税前薪酬总额的十倍给付一次性赔偿金,上述董事、监事、总裁或其他高级管理人员已与公司签订劳动合同的,在被解除劳动合同时,公司还应按照《劳动合同法》另外支付经济补偿金或赔偿金。

三、变更公司治理结构

章程授权董事会对股东提案进行排除、对股东召集股东大会的请求不予配合,甚至授权董事会不承认股东大会决议,并允许就此提起诉讼。

此外,还存在公司章程授权董事会定义“恶意收购”、并据此采取包括“为公司选择其他收购者”在内的各种反收购措施;在动机不纯的所谓“反收购”战中,这类规定可能沦为架空股东大会、侵犯中小股东权利的工具。

不恰当的反收购条款的设置,增加了并购方进入目标公司的难度,不仅会损害市场收购秩序,而且可能被管理层用来作为维护自身利益的工具,抵消公司可能被收购的外部监管作用,形成“内部人控制”的局面,进而影响市场作用的发挥。

日前,证监会已就部分公司章程中反收购条款的问题发出问询函。在监管的及时反应下,已有多家公司取消了对相关争议反收购条款的修改或者取消了审议修改章程提案的股东大会。但是,由于这些问询函均为个案监管,目前而言,监管层对于反收购条款的底线尚不明确。

一般看来,反收购条款的存在是否合理,取决于公司自治和股东权利保护之间的平衡。上市公司在章程中对反收购作出规定本属于公司自治的范畴,但公司自治并不是无边界的,即章程内容本身不能违反法律法规,不能损害上市公司和股东的合法权益。《证券法》将保护投资者的合法权益作为其立法宗旨之一,《上市公司收购管理办法》也规定反收购必须遵守的首要原则就是不得侵犯上市公司和股东的合法权益。

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